Al seminario di Cernobbio, dinanzi a una platea qualificata e attenta, il premier ha con forza rilanciato la sfida per la semplificazione dell’Italia e la certezza delle regole ( “non è possibile che i Tar decidano su tutto, dall’iscrizione a un asilo alla chiusura di un’ambasciata”). E ha promesso, a breve, una riforma dei Tar e della giustizia amministrativa. Naturalmente il tema è delicato e da tempo controverso, faziosità e superficialità non aiuterebbero a trovare soluzioni ragionevoli di riforma. Eppure Renzi ha ragione, nella nuova scena del diritto globale, da costruire, l’equilibrio dei poteri non possono essere più quelli dello stato ottocentesco. Partiamo da un primo punto, alla ricerca delle linee di una riforma possibile. La crisi della legislazione, eccessiva, caotica, persino inconoscibile dagli esperti, è di tutta eviden za. Certo la questione non è nuova, gli antichi aforismi sono ben chiari nell’affermare che “plurimae leges, corruptissima re pubblica” (Tacito), “summum ius, summa iniuria” (Cicerone) e che, in sostanza, “le leggi inutili, indeboliscono quelle necessarie” (Montesquieu). Nella nuova architettura della multi level governance i legislatori sono molti e gli amministratori, dotati di autonomia, moltissimi. Il giudice, in particolare quello amministrativo, non è più chiamato a esercitare il controllo di legalità ma a creare direttamente la norma, partecipando alla sua formazione, risolvendo antinomie, semplicemente scegliendo tra quelle disponibili, sostituendosi all’amministrazione nella valutazione dell’interesse pubblico concreto. Si tratta di un fenomeno ampiamente analizzato (Cassese, Zanon, Montedoro…), ma è anche possibile correggerlo? La risposta può essere positiva se drasticamente si limita il numero dei legislatori e il ricorso alla legge in favore di atti modificabili (procedure semplificate per la ratifica degli accordi internazionali, rego lamenti, atti amministrativi e intese ….) e se, nel contempo, si ridefiniscono i limiti e i contenuti del controllo dei giudici. Punto secondo. Intendiamoci, l’espansione della giustizia amministrativa in Italia è stata, sino al nostro tempo, una storia di successo. Da quando Silvio Spaventa invocò un giudice distinto dall’amministrazione contro gli abusi dei funzionari pubblici, ottenendo dal suo avversario della Sinistra Francesco Crispi la nomina a Presidente della Quarta Sezione del Consiglio di Stato nel 1889, fino ad oggi, al tempo del processo amministra tivo telematico, la giustizia amministrativa è cresciuta per qualità e ruolo al servizio della società. Oggi la giustizia amministrativa ha un suo strutturato codice del processo, si occupa non solo degli interessi ma anche dei diritti, non solo dell’annullamento ma anche del risarcimento, ha mezzi istruttori ed efficaci poteri di ottemperanza, è altamente specializzata in materie decisive come il diritto europeo, la concorrenza e dei mercati, gli appalti, l’urbanistica, l’energia, i diritti elettorali e dell’immigrazione, ecc. e rende decisioni in tempi assai più celeri del giudice ordinario. È una giustizia radicata in Europa, seppur in forme diverse, protagonista anche nel campo dei diritti umani (si pensi alla sentenza del Consiglio di Stato 754/2014 sul rispetto ,”quali norme interposte”, dei principi Cedu). Il mai sopito dibattito sulla sua abolizione deve ritener si confinato nei territori della speculazione teorica. Anzi è appena il caso di osservare che i magistrati amministrativi in Italia sono circa 500, a fronte di 1300 in Francia e dei 2400 in Germania, e che l’abolizione delle norme sul trattenimento in servizio determinerà entro l’anno un vuoto di orga nico di circa il 25%. Punto terzo. Uno dei motivi di scandalospesso invocati sembra essere il ritardo che la giustizia amministrativa determina negli appalti delle opere pubbliche. Accusa di moda ma largamente infondata poiché proprio il governo Renzi ha ulteriormente accelerato la procedura per la decisione di merito che deve oggi avvenire entro 45 gior ni. Si può però controbattere che ci sono gli appelli, i regolamenti di competenza o altre evenienze processuali che possono allungare i tempi della decisione. A questo punto però, se si vogliono rendere indifferenti i tempi della giustizia sull’esecuzione dell’opera pubblica, occorrerebbe una chiara scelta legislativa. Ed infatti, l’argomento che si sente ripetere, pur strumentalmente, per imputare al giudice amministrativo le maggiori responsabilità dei ritardi nell’esecuzione delle opere pubbliche, consiste in genere nel fatto che, pur in assenza di provvedimenti di sospensione cautelare da parte del giudice amministrativo, la sola sussistenza del contenzioso “frenerebbe” le amministrazioni appaltanti dal procede re nel timore della responsabilità erariale o amministrativa derivante dall’accoglimento dei ricorsi. Allora potrebbe essere opportuno restringere i casi in cui il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara contestualmente l’inefficacia del contratto, con conseguente nuova procedura di gara o subentro del ricorrente vittorioso, evenienze queste che possono determinare ritardi nell’esecuzione. È evidente che a fronte del depotenziamento dell’area della declaratoria di inefficacia del contratto, a seguito dell’accoglimento del ricorso, conseguirebbe una espansione dell’area della tutela per equivalente del ricorrente ai sensi dell’art. 124 c.p.a. Tale ampliamento della tutela per equivalente si coniuga, peraltro, con il già ampio nove ro delle sanzioni alternative, poste a carico della stazione appaltante, come previsto dall’art. 123 c.p.a., in base al quale il giudice ha ampi margini di manovra per sanzionare la stazione appaltante inadempiente. In tal modo, cadrebbe l’alibi “dell’attesa della sentenza”, spesso inopinatamente invocato, poiché il giudizio che si conclude con la tutela per equivalente non incide sui tempi ma, e in ogni caso, sui costi dell’o pera che andrebbero divisi a metà tra stazione appaltante che ha sbagliato e impresa che esegue ugualmente i lavori. Il rimedio dunque c’è se il legislatore vuole. Ma infine si può forse andare anche oltre. Si dice che il giudice ormai governa al posto delle amministrazioni sostituendosi ad esse nella valutazione dell’interesse pub blico. Ebbene si può pensare a un diverso controllo della discrezionalità : quando la motivazione è carente anziché procedere all’annullamento, con tutte le conseguenze processuali e amministrative, si introduca un termine interlocutorio in cui le ammi nistrazioni sono chiamate, sulla base dei rilievi dei giudici, a chiarire e integrare le motivazioni degli atti entro un termine preciso. Si avrebbe in questo modo un con trollo collaborativo, non gerarchico sostitutivo, con la possibilità concreta di rendere inutile la prosecuzione del contenzioso mettendo il giudice dinanzi alla responsabilità di smentire una decisione discrezionale chiaramente motivata. Sarebbe un bel passo in avanti.
Pierluigi Mantini
