Il Sole 24 Ore – Marco Marinaro
Dall’analisi della lite alla scelta dell’organismo di conciliazione, fino alla sottoscrizione dell’accordo, gli avvocati hanno un ruolo chiave nelle procedure di mediazione delle liti civili e commerciali. Una posizione rafforzata ora che la conciliazione obbligatoria come condizione di procedibilità in giudizio per una serie di litiè stata stabilizzata dalla manovrina (articolo 11ter, decreto legge 50/2017), evitando quindi la scadenza del 21 settembre prossimo del quadriennio di test. In questi casi, infatti, chi intende agire in giudizio deve prima tentare la mediazione con l’assistenza dell’avvocato. Nella mediazione, e più in generale nei sistemi Adr ( Alternative dispute resolution ), l’avvo cato è chiamato sin dalla fase dell’incontro con l’assistito e in sede di analisi della controversia a valutare i possibili percorsi di risoluzione del conflitto. Ciò trova riscontro anche in precisi obblighi legali e deontologici per i quali, al conferimento dell’incarico, il difensore deve informare l’assistito chiaramente e per iscritto non solo nei casi in cui la mediazione è obbligatoria ma anche della possibilità di avvalersi delle procedure conciliative facoltative, oltre che degli altri percorsi alternativi al contenzioso previsti dalla legge. Il riferimento è in primo luogo all’articolo 4, comma 3, del decreto legislativo 28/2010 per la mediazione e all’articolo 27.3 del nuovo Codice deontologico forense, che impone l’obbligo di informazione anche degli altri percorsi alternativi al contenzioso giudiziario. Inoltre, l’articolo 2, comma 7, del decreto legge 132/2014 stabilisce il dovere deontologico di informare il cliente della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita. Se si violano gli obblighi di informazione per la mediazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Sotto il profilo deontologico, poi, chi viola i doveri di informazione rischia la sanzione disciplinare dell’avvertimento. La pratica dei primi quattro anni di sperimentazione della mediazione obbligatoria ha evidenziato che il ruolo attivo e propositivo dell’avvocato che assiste la parte, soprattutto se è formato alle tecniche di negoziazione e di mediazione, è essenziale al corretto e proficuo svolgimento della procedura. L’avvocato ha un ruolo cardine sin dalla scelta dell’organismo, che va fatta esaminando dati, esperienze, regolamenti e codici etici; va anche valutata l’opportunità di presentare domande congiunte delle parti per indicare un mediatore che possa soddisfare le esigenze di tutti. Dopo la fase introduttiva, con l’analisi della lite che deve avere ad oggetto non solo i profili giuridici, ma deve scavare nei fatti e negli interessi della parti preparando una adeguata strategia negoziale, gli avvoca ti presenti in mediazione divengono i principali “alleati” del mediatore, cooperando per il raggiungimento della migliore soluzione possibile. La capacità di gestire la negoziazione nella consapevolezza degli interessi che si agitano al tavolo condotto dal mediatore, insieme alla profonda conoscenza del quadro giuridico e delle problematiche sostanziali e processuali, costituisce la vera chiave del successo per la soluzione conciliativa. La partecipazione del legale che assiste il cliente in mediazione, a prescindere dall’obbligo circa la sua presenza nei casi in cui è condizione di procedibilità in giudizio, diviene un valore aggiunto destinato a rendere effettiva la mediazione (anche sulla scia del consolidato orientamento interpretativo avviato dal Tribunale di Firenze), dato che proprio in questi casi si profila come concreta la possibilità di raggiungere un accordo soddisfacente. Ma l’accordo deve essere redatto in maniera corretta per essere valido e per poter essere reso esecutivo con la dichiarazione di conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico apposta dagli avvocati delle parti. Infatti, se tutte le parti aderenti alla mediazione sono assistite da un legale, l’accordo sottoscritto dalle partie dagli avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (articolo 12, comma 1, decreto legislativo 28/2010).I principali compiti dei difensori
1 INFORMAZIONI AI CLIENTI
L’assistito deve essere chiaramente informato (anche prima del formale conferimento dell’incarico) delle opportunità di risoluzione della lite attraverso percorsi conciliativi (mediazione, conciliazione), puramente negoziali (negoziazione assistita, negoziazioni paritetiche), valutativi non vincolanti (arbitrati presso le autorithies) o vincolanti (arbitrato rituale)
2 ANALISI DELLA LITE Per una adeguata soluzione della controversia è necessaria una corretta analisi della stessa condotta con particolare attenzione non soltanto ai profili giuridici, ma approfondendo interessi e bisogni delle parti coinvolte nel conflitto. Occorre dunque un puntuale esame mirato a comprendere le ragioni che hanno dato origine alla lite e che ne impediscono la composizione
3 SCELTA DELL’ORGANISMO La scelta dell’organismo di mediazione costituisce un momento fondamentale nel percorso informativo volto alla migliore soluzione della lite. Sul sito web di ogni organismoè possibile reperire tutte le informazioni utilia una consapevole scelta, considerato che vi sono differenze tra gli organismi oltre che nei regolamenti di procedurae dei codici etici, anche nella selezione e formazione dei mediatori
4 FASE DI AVVIO Nella fase di avvio della mediazione occorre fare attenzione alla redazione dell’istanza di mediazione (soprattutto seè condizione di procedibilità della domanda giudiziale)e agli effetti interruttivi sulla prescrizionee sulla decadenza dal momento della comunicazione alle altre parti (domandae data del primo incontro possono essere comunicate anche dalla parte istante)
5 PARTECIPAZIONE EFFETTIVA Nei casi in cui la mediazione è obbligatoria, perché la procedura possa svolgersi correttamente è necessaria la presenza personale delle parti assistite dai rispettivi avvocati. La giurisprudenza prevalente ritiene che la partecipazione debba essere personale ed effettiva nel senso che il procedimento non può fermarsi alla fase informativa se non qualora sussistano ragioni ostative alla sua prosecuzione
6 ACCORDO ESECUTIVO L’accordo conciliativo concluso all’esito della mediazioneè idoneoa costituire titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegnae rilascio, l’esecuzione degli obblighi di faree non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.A tal fine gli avvocati sottoscrivono anch’essi l’accordoe ne attestanoe certificano la conformità alle norme imperativee all’ordine pubblico
